A propos du motif de congé
dans le contrat de travail : éléments de réponse
à l’article de M. Kaspar SpoendIin,
paru dans RDS 99 l, 1980, p. 141 ss

Par M^e MARTIN SCHWARTZ
Docteur en droit, Avocat, Professeur associé, Genève

Introduction

L’article publié par KASPAR SPOENDLIN dans la Revue de droit Suisse 99 I, 1980, p. 141 et ss, sous le titre de « Zur Bedeutung des Kündigungs- grundes im Arbeit’svertrag », constitue une excellente synthèse de l’état de la question. Plus que jamais, le débat sur les motifs du congé et ses conséquences préoccupe tant les juristes que les politiciens.

Le présent article a pour objet de traiter les deux questions qui sont au centre même de ce débat, à savoir :

- De lege Lata, les conséquences d’un congé injustifié, violant l’art. 2 al. 2 CCS .

- De lege ferenda, l’obligation de motiver le congé.

Le problème revêt une actualité particulière non seulement en raison du débat qui se déroule presque quotidiennement au niveau des organisations syndicales tant des travailleurs que du patronat, mais encore du fait que, sur les questions évoquées ci-dessus, on se trouve en présence de deux thèses juridiques diamétralement opposées.

En effet, M. CLAUDE VOEGELI, dans un article particulièrement fouillé, « le licenciement abusif » 1, soutient que, de Lege Lata, le licenciement abusif entraîne la maintien du travailleur dans ses fonctions d’employé, de Lege ferenda, que le congé devrait être motivé. A l’opposé, l’article de M.KASPAR SPOENDLIN tend à soutenir que le licenciement abusif n’ouvrirait la voie qu’à une demande en dommages et intérêts et que, de surcroît, la motivation du congé ne se justifie pas.

Les conséquences du licenciement abusif, de lege lata

Un retour aux sources n’est pas inutile. La thèse de doctorat du professeur LAURENT L’HUILLIER2 reste à cet égard fondamentale. La résiliation y est tout naturellement analysée comme droit formateur3 Or, comme a constaté cet auteur4, « Quelle que soit la forme de leur exercice, les droits formateurs produisent toujours leur effet automatiquement … La volonté unilatérale du titulaire du droit formateur produit ses effets par ses propres forces. Nul ne peut s’opposer à l’effet du droit formateur. Celui-ci ne manque jamais son but ; on ne peut lui faire échec, s’il existe vraiment et s’il est exercé valablement … ».

Tout naturellement, il s’est par la suite posé la question de savoir si cette formulation, lapidaire mais incontestablement juste, ne risque pas de provoquer des conflits avec d’autres principes aussi absolus. Le professeur LAURENT L’HUILLIER a dès lors été amené à examiner la collision possible entre l’exercice d’un droit formateur et le principe exprimé à l’art. 2 al. 2 CCS. Et de citer PLAGNIOL : « le droit cesse où l’abus commence, et il ne peut y avoir usage abusif d’un droit quelconque, pour la raison irréfutable qu’un seul et même acte ne peut être tout à la fois conforme au droit et contraire au droit » 5.

Toujours selon le professeur L’HUILLIER, « les droits formateurs n’échappent pas à la règle de l’art.2 al.2 CCS, qui, …, régit tous les droits subjectifs du droit privé, en limitant leur étendue dans une mesure variant pour chaque espèce … Le droit exercé en violation du principe de l’art. 2 al. 2 CCS ne produit aucun effet, parce qu’il n’a pas été mis en œuvre valablement ; si nous avons à faire à un droit formateur, la formation ne se produit pas … Et le droit dont une personne abuse selon l’art. 2 al. 2 CCS ne produit non plus aucun effet, l’acte abusif n’étant pas véritablement l’exercice du droit » 6.

Dans toute leur limpidité, ces passages ne consacrent en somme que des évidences. La résiliation du contrat de travail est, comme tout droit formateur, régie par les dispositions de l’art. 2 al. 2 CCS et, in concreto, le licenciement abusif ne produit aucun effet. Tout se passe donc comme si le licenciement n’avait pas été donné. L’employé a ainsi le droit à sa réintégration dans les relations de travail avec l’employeur.

Et pourtant, c’est précisément sur cette conséquence ou, plutôt, constatation, que les auteurs sont partagés. La doctrine dominante admet en effet que le licenciement abusif n’a pour conséquence qu’une prétention en dommages et intérêts contre l’employeur. Comme l’a résumé M. KAS- PAR SPOENDLIN, la doctrine se rallie au point de vue suivant : « Freilich wird die Rechtsfolge der Nichtigkeit hiiufig den VerhiiItnissen nicht gerecht werden, da die Wiederaufnahme des Arbeitsverhiiltnisses mangels einer Vertrauensbasis oder wegen tatsiichlicher Veriinderung der VerhiiItnisse (Anstellung eines Ersatzes) nicht in Betracht gezogen werden kann » 7.

M. VOEGELI arrive également à la conclusion qu’il s’agit là de la doc- trine dominante, qu’il critique par ailleurs8.

Comme l’a remarqué M. VOEGELI, ce raisonnement ne peut trouver d’appui juridiquement cohérent que de deux manières. On peut en effet, d’une part, dire, comme HANS MERZ 9, que seul l’art. 41 CO est applicable, à l’exclusion de l’art. 2 CCS, qui aurait pour conséquence que « die Aufrechterhaltung des Dienstvertrages gegen den Willen der kündigenden Partei unzweckmassig, ja undurchführbar ist ».

Ainsi donc, l’application stricte de l’art. 2 al. 2 CCS à la résiliation du contrat de travail conduirait à une impossibilité matérielle. Un tel raisonnement n’est en soi pas critiquable, le juriste avisé sachant d’expérience combien l’application rigoureuse de certains principes fondamentaux peut parfois se heurter à des impossibilités matérielles ou conduire à des résultats qui heurtent le sentiment d’équité. En d’autres termes, il peut arriver que l’application de l’art. 2 CCS à un acte juridique déterminé entraîne à son tour des conséquences contraires aux principes qu’il consacre lui-même ! L’hypothèse n’est pas absurde et j’y reviendrai plus bas 10.

M.VOEGEU discerne d’autre part un autre raisonnement contre la non-réintégration du travailleur, consistant à appliquer au licenciement abusif le raisonnement tenu à l’égard de la dénonciation immédiate du contrat de travail pour justes motifs, pour laquelle, en cas de licenciement abusif, l’art. 337c CO a prévu une réglementation spéciale consacrant la non-réintégration Il. On peut dès lors soutenir logiquement que la réglementation prévue pour le licenciement abusif avec effets immédiats étant une mesure plus grave que le licenciement abusif ordinaire, la lex mitior de l’art. 337c CO doit profiter à l’employeur moins fautif qui n’a pas procédé à un licenciement immédiat, mais à un licenciement dans les délais, mais abusif. L’argument est d’autant plus pertinent que l’on pourrait imaginer que l’employeur, auteur d’un licenciement abusif ordinaire, et condamné à maintenir les relations de travail avec l’employé licencié, aurait alors la faculté de donner un congé avec effets immédiats, non justifié, pour bénéficier des dispositions de l’art. 337c CO ! Un tel résultat ne manque pas de choquer. Reste cependant à savoir, ce que j’examinerai plus bas, si l’art.337c CO constitue une réglementation exhaustive.

M. KASPAR SPOENDUN, partageant apparemment la thèse de la doctrine dominante, tempère cependant son jugement ; il envisage en effet la réintégration du travailleur en déclarant comme décisive la question de savoir « ob die Voraussetzungen für die Fortsetzung des Arbeitsverhiiltnisses zerstort sind oder nicht, was freilich weitgehend vom Willen der Vertragspartner abhiingt »12.

Ce qui est toutefois frappant dans l’argumentation de la doctrine dominante, c’est de constater l’importance donnée à la relation de confiance entre les deux parties, pour savoir si la réintégration est possible ou non. C’est, à mon sens, mal poser le problème. La question de la réintégration ne se pose en effet que dans la mesure où elle est demandée par le travailleur, l’employeur ayant clairement manifesté, à tort ou avec raison, son souhait de mettre fin au rapport de travail. Il va dès lors de soi que si le travailleur estime que les relations de confiance n’existent plus, il peut accepter la résiliation, quitte à demander des dommages et intérêts. Toutefois, le problème de la confiance ne doit se poser que du côté de l’employé licencié. En effet, les conséquences de l’application stricte des principes consacrés à l’art. 2 al. 2 CCS doivent de toute évidence être appréciées en fonction de la victime (employé) de l’abus de droit et non de son auteur (employeur). L’employeur ne doit donc pas pouvoir invoquer la rupture du lien de confiance dont il est lui-même l’auteur, .à la suite d’une résiliation abusive. Nemo ipsius turpitudinem invocare potest. Bien que les Anciens l’aient déjà su, on en vient à l’oublier dans le cas particulier du contrat de travail.

Il y a d’ailleurs une certaine hypocrisie à parler des liens de confiance entre les parties. En effet, une seule des deux parties est intéressée aux rapports de(confiance, à savoir l’employeur, au même titre que le mandant, le maître de l’ouvrage ou l’acheteur. Le travailleur, l’entrepreneur, le vendeur, et, dans une mesure moindre, le mandataire 13, n’ont juridiquement parlant pas à « faire confiance » aux cocontractants si ce n’est sous le rapport de la solvabilité. Ce que veut le travailleur, l’entrepreneur, le vendeur et le mandataire, c’est avant tout qu’on lui paie sa rémunération, ledit paiement étant pratiquement la seule obligation à la charge de l’autre cocontractant. C’est dire que la confiance (rompue à la suite d’une résiliation injustifiée, avec effets immédiats ou ’non) bénéficie in casu à l’employeur. Or, c’est lui et lui seul qui pourrait donc invoquer une rupture du rapport de confiance à la suite d’une résiliation qui ne serait pas sanctionnée par le Juge. Or, on voit mal l’employeur dire, par exemple : « Soit, j’ai congédié à tort tel travailleur parce qu’il exerce une activité syndicale au sein de mon entreprise, puisque les Tribunaux en ont décidé ainsi. Néanmoins, je refuse la réintégration parce que je ne fais plus confiance à ce travailleur à la suite de cette résiliation » .

La doctrine dominante en revient ainsi à privilégier l’auteur d’un acte annulé selon les dispositions de l’art. 2 al. 2 CCS et, comme cette disposition a un contenu éminemment moral, à privilégier celui dont le comportement choque la morale.

J’ai cependant admis des dérogations possibles, lorsque l’application stricte de l’art. 2 al. 2 CCS conduisait à des résultats eux-mêmes blâmés par la morale. Ce serait l’hypothèse où les relations entre parties, à la suite d’une résiliation abusive, se seraient tellement détériorées que le maintien du lien contractuel ne pourrait plus être raisonnablement exigé de la part de l’employeur. Une telle hypothèse peut se concevoir lorsque l’employé, avant reçu une résiliation abusive, réagit de façon tout à fait disproportionnée, fautive, par exemple en injuriant l’employeur. Il s’agit là cependant d’exceptions. Dans la plupart des cas, vu notamment l’importance croissante des entreprises, le lien entre l’employeur et le travailleur est souvent si impersonnel que la réintégration n’entraîne pas, pour l’employeur, des conséquences intolérables 14.

De lege lata, l’application des règles strictes, et il n’y a pas lieu d’y déroger, conduit donc aux constats suivants :

• La résiliation abusive entraîne la réintégration du travailleur si ce dernier la demande ; le fardeau de la preuve du caractère abusif de la résiliation incombe au travailleur licencié.

• Le comportement fautif, par exemple exagérément agressif, de l’employé peut rendre la réintégration insupportable pour l’employeur ; dans ce cas, il appartient à l’employeur de prouver la faute de l’employé, soit l’abus commis par lui (art. 2 CCS) en réclamant la réintégration.

Reste le problème épineux de l’application par analogie de l’art. 337 c CO, qui peut se fonder sur les arguments pertinents 15. Pour répondre à cette question, il est d’importance de savoir si cette disposition est exhaustive et exclut, partant, la réintégration.

Le message du Conseil fédéral 16 ne contient à cet égard qu’une indication en passant, mais utile : « la loi entend en principe mettre le travailleur dans la situation qu’il aurait en cas de cessation normale ». L’on n’a donc à vrai dire pas voulu créer une lex specialis mais simplement codifier les conséquences juridiquement normales d’un congé abusif avec effets immédiats. La question de la réintégration n’y est même pas frôlée. MANFRED REHBINDER 17 ne fait que reprendre le même raisonnement. EDWIN SCHWEINGRUBER 18 fait de même. Mais quel est le raisonnement sous-jacent à cette méthode ? Il consiste à dire que le congé avec effets immédiats non justifié doit être assimilé à un congé donné dans les conditions normales fixées par le CO.

L’art. 337 c CO doit ainsi être interprété comme une disposition qui règle le calcul des dommages et intérêts du travailleur qui, acceptant le principe de la résiliation, en conteste les justes motifs. Il ne dit cependant mot de ce qui se passe lorsque le travailleur exige l’exécution du contrat de travail, soit la réintégration. Ni la doctrine ni la jurisprudence ne se sont prononcées à ce sujet dans le contexte particulier de la résiliation abusive avec effets immédiats 19.

Pour savoir si l’on est en présence d’une lacune de la loi improprement dite, c’est-à-dire si la réglementation de l’art. 337 c CO est exhaustive, les travaux préparatoires ne sont, eux non plus, pas explicites. Il faut finalement se demander s’il existe des motifs objectifs, tirés de l’esprit général de la loi, permettant de militer contre l’hypothèse d’une véritable lacune de la loi.

Mais, préliminairement, on peut même se demander s’il y a réellement lacune de la loi, à proprement parler ou improprement dite. En effet, l’art. 337 c CO, interprété comme une règle fixant des dommages ct intérêts, rien ne permet d’affirmer que le législateur voulait ainsi réglementer exhaustivement les conséquences de la reconnaissance judiciaire de l’absence de justes motifs à l’appui d’une résiliation avec effets immédiats. Le législateur a simplement voulu servir de guide aux parties qui choisissent la voie de la réclamation de dommages et intérêts, mais rien ne permet d’affirmer ou même seulement de supposer que l’on ait voulu ainsi supprimer le recours à la voie normale, savoir l’exécution du contrat. Le silence du législateur à cet égard n’est en aucune manière significatif. On imagine en effet difficilement le législateur proclamer que la rupture unilatérale et injustifiée d’un contrat entraîne le maintien des effets de ce dernier ! Certes, il est admis, dans un cas analogue, que l’art. 205 CO limite les droits de l’acheteur à la résiliation de la vente ou à l’action en réduction du prix 20. Toutefois, cette hypothèse a trait exclusivement au cas où la chose est déjà livrée. En cas de refus pur et simple de livrer ou, cas plus proche du contrat de travail, en cas de refus de livrer dans une vente par livraisons successives, rien n’interdit à l’acheteur de demander la condamnation du vendeur à l’exécution en nature.

D’ailleurs, de façon toute générale, le droit suisse est favorable à l’exécution en nature, l’exécution par substitut (dommages et intérêts) n’étant de règle que dans les relations commerciales, où la rapidité des transactions rend inutile ou inintéressante l’exécution en nature.

Le contrat de travail, comme le contrat de bail, consacre en revanche des relations stables, où l’exécution en nature joue un rôle primordial puisqu’elle consiste à maintenir les parties dans la relation durable voulue par la loi. Les deux institutions, contrat de bail et contrat de travail, comportent de surcroît un aspect social clairement reconnu tant par la loi que par les mœurs : il est admis que l’une des parties, à savoir le locataire et le travailleur, doit bénéficier d’une protection accrue. Il paraîtrait dès lors absurde d’interpréter l’art. 337 c CO, qui apporte certes une sécurité appréciable aux travailleurs, dans un sens tel que l’avantage du travailleur au maintien de la relation d’emploi ne soit plus possible.

En conclusion, rien ne permet, de lege lata, de s’opposer au maintien du contrat de travail en cas de résiliation abusive, avec effets immédiats ou non, sous réserve de l’abus qui aurait pu être commis par le travailleur congédié.

L’obligation de motiver le congé, de lege ferenda

Actuellement, le congé ne doit pas être motivé. Comme le dit cependant SCHWEINGRUBER, « l’absence d’une réglementation en la matière est difficile à justifier, vu que dans la plupart des cas les rapports de travail créent entre les parties un lien que l’on vante souvent. D’après les conceptions modernes, taire le pourquoi du congé porte atteinte à la dignité du contractant congédié » 21.

En doctrine, l’on a déjà souvent établi des listes d’exemples concrets de licenciements abusifs. Ce qui frappe cependant, c’est que le travailleur sera dans la majorité des cas en difficulté pour prouver l’existence d’un abus de droit. C’est la raison pour laquelle la nécessité de motiver le congé, qui permet au travailleur de vérifier la justesse de la cause du congé, semble faire son chemin dans la doctrine.

M. SPOENDLIN 22 défend cependant une thèse aux termes de laquelle l’obligation de motiver le congé ne pourrait de toute façon avoir aucune raison d’être, l’employeur ayant le droit de congédier le travailleur sans aucun motif : « Das Fehlen eines Kündigungsgrundes, d. h. die Willkür an und für sich kann jedenfalls die Annahme von RechtsmiBbrauch nicht begründen » .

Le même point de vue a été exprimé par le Conseil fédéral dans son message.

Pourtant, la doctrine citée par M. SPOENDLIN même, dans sa note 13, se montre particulièrement exigeante quant au bien-fondé de la résiliation : le pur caprice n’est pas protégé.

Dans ce contexte, la remarque de SCHWEINGRUBER, qui est pourtant un homme particulièrement pondéré et circonspect, prend une teinte ironique : ceux qui se réclament bruyamment du principe de la confiance pour refuser la réintégration du travailleur congédié reculent subitement devant l’une des conséquences les plus logiques du même principe de confiance, à savoir que Je congé ne peut pas être donné sans raison. Et comme il ne peut pas être donné sans raison, le travailleur congédié doit pouvoir connaître cette raison.

La pratique et le bon sens rejoignent d’ailleurs régulièrement ce constat. En effet, les juridictions prud’homales, saisies d’une contestation de congé prétendu abusif par le travailleur, ne manquent jamais d’interpeller l’employeur sur les raisons du congé donné. Et j’imagine difficilement ce dernier refusant de répondre pour le motif que, juridiquement, il n’a pas à motiver son congé …

Par ailleurs, la pratique prud’homale fait apparaître régulièrement un autre fait frappant. En effet, bien que, juridiquement, l’employeur ne soit pas tenu de motiver le congé, dans la pratique il le fait régulièrement, en invoquant notamment les nécessités de la réorganisation de l’entreprise.

De lege ferenda, l’introduction de l’obligation de motiver le congé ne rejoindrait donc qu’une pratique déjà courante, allégerait les difficultés du travailleur voulant prouver l’abus de droit et consacrerait sur le plan légal le principe de la confiance que l’on ne cesse de proclamer à tout propos.

Conclusions

De lege lata, le principe de la réintégration du travailleur congédié à tort ne fait pas de doute aux yeux du juriste. Que des circonstances particulières puissent la rendre inopportune ou peu souhaitable ne joue à cet égard pas de role tant que, de son côté, le travailleur n’a pas eu une attitude fautive telle que la réintégration ne puisse plus être raisonnablement exigée de la part de l’employeur. Il n’y a cependant aucune raison de faire supporter au travailleur les conséquences des désagréments provoqués par une résiliation abusive. Quant aux motifs de la résiliation, la doctrine s’est montrée avec raison stricte. Le contrat de travail étant par définition un contrat consacrant une relation stable, de longue durée, cette dernière ne doit pas pouvoir être rompue à la légère, ce d’autant moins que l’un des partenaires, à savoir l’employé, vend sa seule richesse, à savoir sa force de travail.

Comme il est généralement admis que le contrat de travail ne puisse malgré tout pas être rompu par simple caprice, l’obligation, de llge ferenda, d’indiquer le motif du congé se justifierait largement. Il s’agirait cependant là d’un saut qualitatif du droit suisse (qui ne consisterait d’ailleurs qu’à rejoindre les exigences d’autres législations d’Europe occidentale !) qui, visiblement, n’est pas pour demain.

Mon propos n’est cependant pas de critiquer ceux qui, pour diverses raisons qui leur sont personnelles, sont opposés à une telle modification législative. Il s’agit simplement pour moi de faire entendre la voix du juriste et de dire qu’une telle obligation de motivation ne constituerait nullement une entorse aux principes généraux du droit suisse mais consacrerait, au contraire, l’aboutissement logique du fil conducteur qui traverse tout le droit du travail, à savoir le principe de la confiance et du respect de la personnalité des parties au contrat de travail.

Prof. Martin Schwartz
7, bd. Jaques-Dalcroze
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