par PETER BADURA
Professeur à l’Université de Munich

1. Le dualisme précaire de l’État social démocratique

La société bourgeoise, guidée par les enseignements et les promesses des Lumières, attendait des institutions, des libertés et des garanties constitutionnelles — outre les libertés civiles et politiques — la libération et la sécurisation de la « richesse des nations ». Les lois « naturelles » de l’économie politique devaient permettre une division productive du travail, une allocation optimale des ressources, ainsi qu’une répartition de la richesse générée par le travail industriel fondée sur la performance. La liberté d’entreprendre et de commercer, en tant que principe régissant l’ordre juridique de l’économie, promettait de faire fructifier l’utilité sociale de la quête privée du profit.

À mesure que se développait le système industriel — dont la productivité, jusqu’alors inimaginable, entraînait une augmentation fulgurante de l’abondance des biens et des revenus —, il est apparu que, dans un modèle où la répartition de cette nouvelle richesse reposait sur la liberté et la propriété, l’égalité et la fraternité se trouvaient reléguées au second plan. Les mouvements politiques qui ont émergé en opposition à la société bourgeoise ont exigé que le principe de l’économie privée et du marché soit corrigé, voire remplacé, au nom de la justice sociale. L’État social démocratique place le travail et la sécurité sociale au sommet de ses principes constitutionnels matériels. La justice distributive, orientée par des objectifs de politique sociale et sociétale, se superpose alors à la justice commutative fondée sur le principe de la performance — ou finit par s’y substituer.

L’État social intervient dans le secteur économique privé, l’oriente et procède à des redistributions. Ses objectifs en matière de politique sociale et sociétale sont réalisés par le biais de restrictions apportées à la liberté économique et au droit de propriété. Néanmoins, l’État social repose sur le postulat de la croissance économique. Le « pacte entre les générations », considéré comme le fondement et la garantie du système de sécurité sociale, s’appuie sur une prospérité durable et sur la croissance de l’économie. En conséquence, Hans Peter Ipsen a déduit de la Loi fondamentale — en tant que contribution du droit constitutionnel à ce pilier vital de l’État social — un « mandat constitutionnel de prévoyance en faveur de la croissance ». La révision constitutionnelle de 1967 relative à la stabilité a érigé les exigences de l’équilibre macroéconomique en critère de référence pour la gestion des finances publiques ; elle a ainsi instauré, à l’article 109 de la Loi fondamentale, une sorte d’habilitation générale permettant une régulation globale de la conjoncture ainsi que des mesures de soutien à l’économie.

La justice distributive, la sécurité sociale et la garantie d’une croissance économique possible constituent des missions de l’État imposées par le droit constitutionnel ; or, ces missions ne sauraient être remplies sans une planification étatique de la politique économique. Compte tenu de la responsabilité étendue qui incombe à l’État social, l’action publique doit faire preuve de prévoyance, de mesures préventives, d’ordre, de rationalité et de prévisibilité. Cela peut aller jusqu’à l’élaboration de plans complets, définissant un calendrier précis pour la mise en œuvre de mesures et de moyens, en vue d’accomplir une tâche donnée ou d’atteindre un objectif déterminé.

Si la croissance économique constitue le fondement matériel de l’État social, elle suscite néanmoins, chez beaucoup de ceux qui considèrent la justice sociale et la sécurité sociale comme des droits humains allant de soi, de la méfiance, voire un rejet. Plus récemment, sous la bannière de mouvements démocratiques radicaux et écologistes, on a vu émerger une opposition de principe à la croissance économique — et non plus seulement à ses dérives. En s’appuyant sur le concept — aux contours pour le moins flous — de croissance « qualitative », divers programmes sont avancés, tantôt réfléchis, tantôt utopiques, visant à corriger politiquement la trajectoire du développement économique.

Les missions de l’État social et les nouveaux programmes de croissance maîtrisée touchent aux fondements matériels de l’ordre constitutionnel de l’économie. Toutefois, ce tableau ne saurait être complet sans prendre en considération l’organisation constitutionnelle du processus politique. Les objectifs sociaux des nouveaux mouvements en faveur de l’État-providence sont étroitement liés à un autre volet programmatique qui, sur le plan institutionnel, s’oppose aux droits et garanties inhérents à la liberté économique : il s’agit de la démocratie économique. L’idée de démocratie économique vise à surmonter le dualisme précaire propre à l’État social démocratique, au profit d’une conception moniste de l’État et de la société. Si elles étaient mises en œuvre de manière cohérente, les conceptions relevant de la démocratie économique supprimeraient la distinction — qui sous-tend le droit constitutionnel actuel — entre l’organisation sociale publique et l’économie privée. Par ailleurs, elles relégueraient les institutions du parlementarisme représentatif à une existence purement formelle, dépourvue de toute substance réelle.

2. Interventionnisme et garantie assurée par l’État social

Le principe de l’État social oriente l’interventionnisme — et, plus généralement, le rôle de l’État et des responsables politiques dans le processus économique — sous l’angle des missions étatiques. La portée constitutionnelle du principe de l’État social ne dépend pas, en définitive, de l’inscription explicite, dans la Constitution, d’une disposition relative à l’État social ou d’une clause de protection sociale. Le principe démocratique et la mission sociale de l’État constituent des fondements de légitimité qui se renforcent mutuellement ; ils justifient la garantie que l’État assure — par sa propre action ou par la réglementation — dans les domaines du travail, du bien-être et de la sécurité sociale.

Aujourd’hui, la notion d’« intervention » ne renvoie pas à une réalité juridique clairement délimitée. En Suisse, le terme « interventionnisme étatique » désignait un phénomène défini tant sur le plan de la politique économique que sur le plan juridique : il s’agissait de mesures prises face à la crise économique, lesquelles n’étaient pas conçues comme une rupture fondamentale avec l’économie de marché, mais plutôt comme des remèdes expérimentaux et ponctuels. Les dispositions économiques de la Constitution fédérale de 1947 visaient à « ancrer » constitutionnellement cet interventionnisme, c’est-à-dire à l’encadrer et à le limiter1. Hans Huber, qui a consacré des analyses approfondies aux dispositions économiques de 1947, a également expliqué pourquoi le terme « interventionnisme » est inapproprié. En effet, ce terme suggère, à tort, que certaines « interventions » dans un « système » — par ailleurs considéré comme « normal » — ne seraient nécessaires que pour « corriger » temporairement un dysfonctionnement2. Le rapport de la commission d’experts chargée de préparer une révision totale de la Constitution fédérale indique à ce sujet : « Se substituant à l’ancien interventionnisme étatique ponctuel, la Confédération s’engage de plus en plus à orienter délibérément l’économie vers un ordre économique axé sur le marché et soucieux d’exigences sociales »3.

Le lien entre l’État social et la croissance économique met en lumière, principalement, les trois problématiques suivantes relevant du droit constitutionnel et administratif :

1. Les missions de prestation et de redistribution incombant à l’État social impliquent une influence active, une orientation et, dans une certaine mesure, une planification de l’économie. C’est à cette réalité que fait référence Fritz Gygi lorsqu’il plaide pour la nécessité d’une « constitution économique de la politique économique » et postule : « La constitution normative d’un ordre économique privé relève de l’ordre constitutionnel et juridique de l’État (constitution économique de la politique économique) »4.

2. La garantie offerte par l’État social doit être honorée, indépendamment du fait que la croissance économique ne suit pas une trajectoire linéaire et que, par le biais du système des conventions collectives, une composante majeure du processus de redistribution échappe au contrôle direct de l’État. La sécurité sociale et les prestations relevant des services publics (ou de la « prévoyance existentielle ») doivent demeurer, du moins relativement, indépendantes de la conjoncture économique. Cette disposition constitutionnelle implicite concerne la fiscalité, la politique financière et la gestion budgétaire, qui doivent en permanence mobiliser des ressources croissantes pour faire face à l’expansion des missions de prestation et de redistribution. Sur ce point, en tout cas, il ne saurait être question de « limites à la croissance ».

3. Du point de vue de l’économie d’entreprise, le lien entre les objectifs de bien-être social et la croissance économique justifie l’exigence suivante : l’encadrement social de la liberté économique — tel qu’opéré par l’État social — ne doit pas aboutir à la suppression de la finalité privée (le profit) inhérente à l’activité entrepreneuriale. L’exercice autonome du droit de propriété, les investissements et la formation des prix constituent des conditions préalables à l’intégration sociale des libertés économiques et au bon fonctionnement du système de sécurité sociale.

Ces trois problématiques mettent en pleine lumière la question de la liberté dans le cadre de l’État-providence. La liberté encadrée par la loi au sein de l’État-providence est ambivalente. Par « ambivalence », on entend le fait que l’intervention de l’État-providence restreint ou infléchit la liberté, et ce, dans le but même de garantir cette liberté — y compris celle de la personne protégée. Il est souvent plus aisé de trouver un parrain politique pour la fondation légale et l’organisation de la protection sociale que pour l’insécurité exigeante inhérente à la liberté économique. La liberté, entendue comme la possibilité garantie d’un épanouissement personnel, relève d’ailleurs de plus en plus d’une entreprise étatique, dont les intérêts organisés ont agi comme des « accoucheurs ».

3. « Liberté économique » et action entrepreneuriale

La question des garanties juridiques de la liberté économique attire l’attention sur la position juridique accordée à l’action entrepreneuriale au sein de la constitution économique. Dans la Loi fondamentale, l’action entrepreneuriale — tout comme l’activité économique en général — ne bénéficie pas d’une garantie explicite et autonome, comparable à ce qu’était autrefois la liberté d’exercice d’une activité professionnelle (*Gewerbefreiheit*). Ses diverses conditions, composantes et conséquences sont couvertes par différents droits fondamentaux, dont la portée protectrice varie. La Loi fondamentale ne reconnaît pas de « liberté économique » ou de « liberté d’entreprendre dans une économie de marché » en tant qu’entité juridique unique et garantie globale.

Sur la base de l’article 2, paragraphe 1, de la Loi fondamentale (GG), et en tant que concrétisation spécifique de la liberté générale d’activité économique — laquelle s’applique également aux personnes morales —, s’est développée, outre la liberté contractuelle, la liberté de prendre des décisions entrepreneuriales sous sa propre responsabilité. Grâce à ce rattachement, les décisions entrepreneuriales — qu’il s’agisse de la manière de viser la réussite de l’entreprise, de l’affectation des ressources opérationnelles et des investissements, ou du comportement de l’entreprise au sein de la concurrence de marché (« liberté de concurrence ») — bénéficient d’une protection spécifique au titre des droits fondamentaux. Toutefois, la protection de cette liberté d’entreprise, assurée par le droit fondamental — d’une portée plus limitée — qu’est la liberté générale d’agir, ne joue que dans la mesure où les garanties plus spécifiques, telles que la liberté professionnelle ou la garantie de la propriété, ne sont pas applicables. Les délimitations à opérer en la matière ne sont pas encore suffisamment clarifiées. Elles ne peuvent pas se fonder uniquement sur le champ de protection — défini a priori — de chaque disposition relative aux droits fondamentaux ; elles doivent également prendre en considération l’objectif et les effets de la réglementation légale en cause. Ainsi, dans le cadre de l’ordre économique existant, le comportement des entrepreneurs en situation de concurrence fait partie intégrante de l’exercice de leur profession ; il relève donc de l’article 12, paragraphe 1, de la Loi fondamentale, pour autant qu’il fasse l’objet d’une réglementation spécifique à la profession. L’article 12, paragraphe 1, de la Loi fondamentale protège le droit fondamental unitaire qu’est la liberté professionnelle, soit le droit de faire d’une activité — librement choisie et librement exercée — le fondement de son mode de vie et de la construction de son existence. La « dimension personnelle » de la liberté professionnelle n’exclut pas, du champ de cette garantie, l’agir entrepreneurial ni l’activité économique des personnes morales visant à la réalisation de l’objet social de l’entreprise. La liberté de créer et de diriger des entreprises est protégée au titre de la « liberté d’entreprendre ». Toutefois, l’étendue du pouvoir de réglementation du législateur est influencée par la question de savoir si les activités professionnelles ou les activités d’entreprise en cause présentent, ou non, une portée sociale significative5.

L’usage des biens à des fins entrepreneuriales bénéficie, quant à lui, de la protection conférée par l’article 14 de la Loi fondamentale (*Grundgesetz*), dans la mesure où l’atteinte en cause entraîne une diminution ou une altération des droits patrimoniaux existants. Au regard de la Loi fondamentale, la « liberté économique » se décline donc en un ensemble de libertés économiques distinctes. Dans le « droit fondamental résiduel » qu’est la liberté générale d’agir (art. 2, al. 1, de la Loi fondamentale), la doctrine et la pratique ont identifié tout un éventail de libertés économiques variées : la liberté de concurrence, la liberté contractuelle, la liberté d’exercice et d’organisation de l’activité entrepreneuriale, la liberté de disposition et d’acquisition sur le plan économique, la liberté d’investissement, ainsi que la liberté de fixer les prix et de réaliser des bénéfices.

Que l’on se place du point de vue de l’unité économique individuelle ou de celui de l’ordre économique fondé sur l’initiative privée, la fonction entrepreneuriale essentielle consiste, par la planification, les décisions d’investissement, l’initiative et la prise de risque, les comportements conformes aux mécanismes du marché, ainsi que par la combinaison du travail et des facteurs matériels nécessaires à la réussite de l’entreprise, à créer, diriger et pérenniser l’entreprise en tant qu’unité économique, tout en organisant et en menant le processus de production de manière adaptée aux objectifs visés.

L’utilisation productive de la propriété ou d’autres droits patrimoniaux, ainsi que la recherche de la réussite dans une logique d’économie de marché, constituent le fondement de l’action entrepreneuriale. Certes, l’action entrepreneuriale ne saurait être entièrement résumée à la simple utilisation de la propriété par l’entrepreneur ; elle repose néanmoins sur la disposition de la propriété et sur son exploitation. L’action entrepreneuriale ne peut être dissociée de la propriété privée sans en altérer la nature même. De même, la liberté politique est, en fin de compte, dépourvue de substance sans l’existence d’une sphère patrimoniale régie, par principe, par l’autonomie privée et l’économie privée.

La complexité de l’action entrepreneuriale doit également être prise en compte sur le plan du droit constitutionnel. Au regard des droits fondamentaux, cela impliquerait de considérer, dans une perspective globale, le système de protection et d’organisation formé par l’ensemble des droits fondamentaux pertinents pour l’action entrepreneuriale. Dans son arrêt du 1^er mars 1979 relatif à la cogestion, la Cour constitutionnelle fédérale a toutefois refusé d’adopter cette approche consistant à envisager les droits fondamentaux comme un ensemble cohérent. Elle a simplement admis que les droits fondamentaux spécifiques en cause ne pouvaient être interprétés sans tenir compte des recoupements, des compléments et des liens existant entre leur champ de protection respectif et celui d’autres droits fondamentaux, ni sans égard pour les principes fondamentaux qui sous-tendent la Loi fondamentale. Un aspect encore plus déterminant pour la protection constitutionnelle de l’activité entrepreneuriale réside dans le fait que la Cour constitutionnelle fédérale met l’accent, avant tout, sur la fonction de la garantie de la propriété — à savoir « assurer au titulaire du droit fondamental un espace de liberté dans la sphère patrimoniale, lui permettant ainsi d’organiser sa vie sous sa propre responsabilité » — et qu’elle conçoit la dimension objective de ce droit fondamental, en tant qu’élément structurant de l’ordre juridique, non plus comme un simple aspect accessoire, mais avec une portée bien plus affirmée. Le « lien avec la personne » inhérent à la propriété — c’est-à-dire sa nature de droit garantissant la liberté — en constitue le cœur même. Plus l’objet de la propriété s’inscrit « dans un contexte social et remplit une fonction sociale », plus le législateur dispose d’une marge de manœuvre étendue pour en définir le contenu et les limites. La question de la constitutionnalité des lois régissant l’ordre économique se pose, sous l’angle des droits fondamentaux, « avant tout comme celle de la préservation de la liberté du citoyen, que le législateur doit respecter, même lorsqu’il organise l’économie ». Dans cette perspective, la portée du droit fondamental en tant que principe objectif ou garantie institutionnelle ne va pas au-delà d’un renforcement de sa force contraignante en tant que droit à la liberté. Cette interprétation résolument individualiste de la garantie de la propriété accroît, pour tout ce qui échappe à la « dimension personnelle » de celle-ci, la marge de manœuvre du législateur quant à la place de la propriété privée dans l’ordre économique et à l’usage entrepreneurial des biens. Il en résulte un affaiblissement de la protection constitutionnelle de la propriété et de l’activité entrepreneuriale face aux lois relevant de la politique économique ou de l’organisation sociale, dès lors que sont en jeu les conditions fondamentales de l’économie de marché ou que sont concernées de grandes entreprises. Cela concerne, par exemple, les lois qui — à l’instar de la loi sur la cogestion (*Mitbestimmungsgesetz*) — interviennent, pour ainsi dire, au cœur même de l’activité de l’entreprise, ainsi que celles qui — comme le contrôle des fusions et des prix en droit de la concurrence — influent sur les conditions-cadres de la liberté au sein de l’économie de marché.

Dans le droit constitutionnel suisse, la protection de l’activité entrepreneuriale relève de la « liberté du commerce et de l’industrie » (art. 31, al. 1, Cst.). Ce droit fondamental, qualifié plus récemment de « liberté économique », constitue la garantie constitutionnelle de pouvoir choisir et exercer librement une activité économique privée. La liberté du commerce et de l’industrie est garantie, pour autant qu’elle ne soit pas restreinte par la Constitution fédérale ou par la législation qui en découle. Divers articles constitutionnels permettent, dans certains domaines et sous certaines conditions, de déroger « si nécessaire » à la liberté du commerce et de l’industrie ; c’est le cas de l’art. 31b, al. 3, ainsi que de l’art. 31quinquies, al. 2 (dans sa nouvelle rédaction), relatif à la conjoncture. Le projet de Constitution élaboré par la commission d’experts chargée de préparer une révision totale de la Constitution fédérale consacre le droit fondamental à la liberté économique à son article 19. Il y est notamment précisé que l’activité économique privée est garantie dans le cadre de la législation, et que celle-ci doit contenir, en priorité, les dispositions nécessaires à la réalisation des objectifs de politique économique — définis par ailleurs (art. 31 du projet). Ce nouveau droit fondamental — la liberté économique —, qui semble être d’une portée plus restreinte, nécessiterait une délimitation par rapport à la garantie de la propriété (art. 17 du projet), à la liberté de choix de la profession (art. 18 du projet) et à la disposition figurant à l’art. 29, al. 2, du projet, selon laquelle l’État veille à ce que les personnes travaillant au sein d’une entreprise bénéficient, dans la mesure du possible, d’une sécurité économique et puissent s’épanouir personnellement sur leur lieu de travail.

4. La définition des missions de l’État et la promesse de « droits » dans la Constitution

Qu’il s’agisse de l’interprétation des constitutions en vigueur ou du complément, voire de la révision, des textes constitutionnels, la manière dont la politique économique et la liberté économique sont — ou peuvent être — intégrées au droit constitutionnel revêt une importance politique et juridique considérable.

Selon le modèle classique de l’État constitutionnel libéral, l’économie n’apparaît qu’à travers les droits fondamentaux liés à la liberté économique ; ces derniers sont alors conçus exclusivement comme des droits de défense contre les « ingérences » de la puissance publique. Dans l’interprétation constitutionnelle contemporaine, on observe des efforts significatifs visant à conférer aux droits fondamentaux une portée objective, les appréhendant ainsi comme des choix de principe — partiels — applicables à des domaines matériels spécifiques. Néanmoins, les droits fondamentaux demeurent, par essence, la garantie de certaines positions juridiques — individuelles ou collectives — et de certains champs de la vie sociale8.

Une autre catégorie de normes constitutionnelles, qui connaît une popularité croissante, notamment à l’époque récente, est constituée par les principes constitutionnels ou les objectifs de l’État (*Staatszielbestimmungen*). Ces dispositions établissent, en dehors de la partie consacrée aux droits fondamentaux, des directives et des orientations pour l’action des organes de l’État, et en premier lieu du législateur. Lorsqu’il ne s’agit pas de simples promesses programmatiques, mais d’obligations juridiquement contraignantes pour le législateur, on ne peut exclure d’emblée que ces objectifs de l’État soient qualifiés de « droits » — à savoir des droits sociaux fondamentaux ou des droits à la participation. Toutefois, comme il est généralement exclu qu’un individu puisse faire valoir une prétention spécifique à une action déterminée du législateur, ces principes directeurs constitutionnels — même lorsqu’ils sont expressément qualifiés de « droits » — ne peuvent, en règle générale, faire naître des droits publics subjectifs. Sur le plan juridique, la portée de telles dispositions constitutionnelles, qui régissent — explicitement ou implicitement — les missions de l’État, ne réside pas dans l’édiction de normes juridiques qui, en présence de faits déterminés, entraîneraient des conséquences juridiques fixes. L’essentiel est plutôt qu’elles imposent au législateur de prendre en considération certains intérêts, orientant ainsi sa liberté de conception politique lors de la mise en balance des intérêts ; par ailleurs, elles peuvent servir de motifs pour justifier certaines restrictions aux droits fondamentaux économiques. Dans le cadre de la Loi fondamentale (*Grundgesetz*), les exemples les plus marquants en sont le principe de l’« État social » (*Sozialstaatssatz*) et la directive relative à la politique conjoncturelle énoncée à l’article 109 de la Loi fondamentale.

La prise en compte conjointe des dimensions objectives des droits fondamentaux et des objectifs constitutionnels — qu’ils soient explicites ou implicites — est au cœur du débat de longue date sur la « constitution économique ». Dans sa contribution consacrée aux aspects constitutionnels de la question de savoir si, et comment, des objectifs de politique économique devraient être inscrits dans la Constitution, Hans Huber a exposé de manière convaincante la diversité et la souplesse de ce que l’on appelle la « constitution économique ». Il la définit comme « l’ensemble des institutions, principes et normes de la Constitution de l’État […] qui contribuent de manière substantielle à l’organisation de l’économie ». Huber souligne, à juste titre, que la Constitution ne saurait constituer un « registre » de la politique économique, ni un système ou un catalogue d’objectifs en la matière. Pour le juriste constitutionnaliste allemand, ses propos résonnent comme une mise en garde ferme : l’inscription, dans la Constitution fédérale révisée, d’un objectif constitutionnel définissant la Confédération comme un État qui affirme et concrétise sa nature d’« État social » par la poursuite de politiques de stabilisation, de plein emploi, etc., ne serait, en réalité, qu’un « fantôme constitutionnel ». En effet, il existe un risque réel que ces promesses, bien formulées, ne demeurent qu’une simple rhétorique constitutionnelle, faute de clarté quant à la nature et à l’ampleur de la force juridique — et de la portée contraignante potentielle — de tels principes et directives.

Il convient également de noter que les dispositions fixant des objectifs étatiques confèrent nécessairement au législateur — de manière explicite ou implicite — le pouvoir de façonner et de restreindre les libertés économiques (y compris la liberté économique au sens strict). Compte tenu de la marge de manœuvre politique dont dispose le législateur, il ne faut pas trop miser sur l’effet limitatif de telles formulations. Il y a lieu de s’interroger lorsque Hans Huber écrit qu’avec l’article 31bis, alinéa 3, de la Constitution fédérale — qui contient des notions juridiques indéterminées en apparence limitatives —, le législateur se voit octroyer, au détriment de la liberté du commerce et de l’industrie, des « possibilités qui, en pratique, ne sont encadrées que par la politique. Et le fait que les arbres ne montent tout de même pas jusqu’au ciel ne change rien à ce que de telles parties de la Constitution sont entièrement soumises à l’emprise du temps »13. Dans une rétrospective critique consacrée au projet de 1977 pour une nouvelle Constitution fédérale suisse, Kurt Eichenberger a formulé des réflexions approfondies sur la place prépondérante accordée, dans ce texte, aux normes fixant des objectifs étatiques ainsi qu’aux principes directeurs ou principes constitutionnels14. Il y voit l’expression d’une « tendance vers une Constitution ouverte ». Au sujet de ces normes fixant des objectifs étatiques, Eichenberger écrit : « Elles témoignent de ce que l’État veut être et doit être ; elles le présentent et déploient ses potentialités, sans pour autant se figer dans des définitions préétablies et susceptibles d’être dogmatisées. » EICHENBERGER ajoute à ce propos : « Des aspirations élevées et des capacités très limitées se conjuguent dans l’œuvre d’un constituant qui, pour ainsi dire, bafouille : il dépose des objectifs tels des fragments de normes, en comptant sur la compréhension et l’action perfectrice de ses successeurs. » Ce scepticisme du juriste ne vise sans doute pas, en soi, la technique normative consistant à formuler des objectifs constitutionnels. Il souligne toutefois — notamment dans la perspective d’un contrôle juridictionnel du législateur — la nécessité de demeurer conscient des limites qui s’imposent inévitablement à toute tentative d’encadrer juridiquement l’évolution politique et économique.

5. Zones de conflit exemplaires

L’État social démocratique doit assumer la mission exigeante de porter une responsabilité globale en matière de prospérité économique et de sécurité sociale. La planification et l’intervention étatiques ne sont que l’expression générale de la multiplicité des domaines et des activités par lesquels l’État influe sur le secteur privé et sur la liberté économique. Il est difficile de considérer la subsidiarité de l’action étatique comme une description adéquate du principe régissant l’ordre économique actuel en République fédérale d’Allemagne.

L’activité entrepreneuriale de la puissance publique — qui s’inscrit dans le prolongement des participations détenues autrefois par la Prusse et le Reich — est considérable ; dans certains secteurs, tels que l’industrie minière ou le secteur énergétique, elle joue même un rôle prédominant. Si de telles interventions devaient aboutir à la création de monopoles ou d’autres privilèges, les entreprises privées pourraient invoquer la protection des droits fondamentaux. En dehors de ce cas de figure, il est toutefois malaisé de déduire de la Constitution une limite précise à l’activité économique publique. Les exigences relevant du droit budgétaire sont formulées en termes généraux et ne sauraient, par ailleurs, fonder des droits subjectifs au profit des particuliers.

La quasi-totalité des secteurs de l’agriculture et de l’économie marchande est soumise à des mesures relevant de la politique structurelle et du soutien économique. Cette zone de conflit, prise ici à titre d’exemple, sera examinée plus en détail ultérieurement. L’orientation de l’économie par la fiscalité constitue un instrument reconnu de la politique économique, tout comme le pilotage global de la conjoncture par le biais des budgets publics. Un contrôle constitutionnel de ces formes d’interventionnisme peut, au mieux, être envisagé au regard du principe général d’égalité.

Du point de vue de l’action entrepreneuriale, le levier d’intervention essentiel, dans le cadre d’une politique économique axée sur la structure ou la croissance, consiste à influencer les décisions d’investissement. Cette influence sur les investissements du secteur privé est intrinsèquement liée au principe constitutionnel de l’État social et à la responsabilité de l’État en matière de promotion de la croissance. En effet, la politique conjoncturelle, lorsqu’elle s’appuie sur des investissements publics, ne constitue qu’un instrument de pilotage global, qui s’ajoute à l’influence exercée sur les investissements privés et la consommation.

Le terme « orientation des investissements » (*Investitionslenkung*) recouvre un champ sémantique très vaste. La planification économique et l’orientation des investissements ne sont pas nécessairement incompatibles avec un ordre économique fondé sur l’initiative privée et le marché. Lorsque l’« orientation des investissements » figure au programme d’une politique économique et sociale, elle ne désigne pas le pilotage des investissements par des mesures globales et indirectes relevant des politiques conjoncturelles ou structurelles ; elle renvoie plutôt à un contrôle des investissements impliquant, au moins en partie, une intervention directe. Ce contrôle repose sur des concepts et des plans inspirés par la démocratie économique ou d’autres approches réformatrices à caractère social. Il se traduit par une limitation — plus ou moins étendue — voire par une suppression de l’autonomie d’investissement des entreprises (déterminée par la logique de marché), au moyen d’interventions contraignantes émanant de l’État ou d’organismes collectifs spécifiques, le tout étant calibré en fonction d’une « fonction de bien-être » normative et des « besoins » qui en sont déduits.

Les conceptions d’un pilotage des investissements fondé sur la planification du développement — qui, par principe, dissocient le pouvoir de décision, l’initiative et la responsabilité (et donc le risque) inhérents aux choix entrepreneuriaux du cadre de l’économie privée et de marché — suppriment la dialectique, propre à l’État social, entre autonomie privée et régulation/direction publique. Un ordre économique présentant cette nouvelle nature constitutionnelle s’écarte également du mandat de façonnement dévolu à l’État social ; car ce dernier ne considère pas l’État ni les entités administratives comme des agents économiques en tant que tels.

Cela marque aussi la limite de la planification économique au regard du droit constitutionnel en vigueur. La planification économique bascule dans une « économie planifiée » (au sens de système dirigiste) lorsque l’État devient lui-même l’agent économique, faisant disparaître toute entité privée ou de marché face à l’action étatique. Les formes actuelles de planification économique s’inscrivent dans une planification politique (planification des missions). Par planification politique, on entend la fonction de direction de l’État — exercée par le Parlement ou le gouvernement — qui consiste à anticiper, de manière programmatique et à moyen ou long terme, l’accomplissement des missions de l’État à travers la législation, l’action gouvernementale et la gestion budgétaire. La planification économique équivaut à un pilotage méthodique de l’économie. Dans la mesure où la planification économique désigne le caractère méthodique de l’influence exercée par l’État sur l’économie, elle ne constitue une planification du processus économique lui-même que de manière indirecte et sectorielle. En effet, ce caractère méthodique peut se limiter à la rationalité et à l’ordonnancement des interventions étatiques sur l’économie, ou bien s’étendre à une détermination planifiée de secteurs économiques spécifiques, voire de l’ensemble du processus économique. Dans l’ordonnancement rationnel et juridiquement garanti des interventions de l’État sur l’économie, on peut discerner — nonobstant l’inévitable incidence indirecte sur le processus économique lui-même — une certaine garantie des libertés économiques.

Dans le droit en vigueur, la planification financière n’est réglementée que dans le cadre de la gestion budgétaire publique. La planification financière pluriannuelle ainsi instituée repose sur des dispositions légales qui établissent des principes communs à la Fédération et aux Länder (art. 109, al. 3, de la Loi fondamentale ; §§ 9, 10 et 14 de la loi sur la stabilité et la croissance — *StabG* ; §§ 50 et suivants de la loi sur les principes budgétaires). Établi chaque année de manière « glissante » — en lien temporel et matériel avec la présentation du projet de budget —, ce plan financier constitue un acte gouvernemental contenant des prévisions et des programmes relatifs aux dépenses publiques et, par conséquent, à l’accomplissement des missions de l’État. L’orientation en matière de politique conjoncturelle, qui impose de tenir compte des exigences de l’équilibre macroéconomique (art. 109, al. 2, de la Loi fondamentale ; § 1 de la loi *StabG*), confère un cadre juridique vaste à la planification politique sous-tendant ce plan financier. Concrètement, la planification financière contraint le gouvernement, lors de l’élaboration du budget, à adopter des approches à moyen terme, sans pour autant créer de lien juridique contraignant pour le gouvernement ou le Parlement. Une contrainte plus forte, tant sur le plan procédural que matériel, existe dans le cadre de la planification commune relative aux « missions conjointes » (*Gemeinschaftsaufgaben*), laquelle repose sur des lois fédérales (art. 91a de la Loi fondamentale). Nonobstant les « principes généraux » prescrits par les lois d’application pour l’accomplissement de ces missions conjointes, la liberté de décision politique — tant dans l’activité de planification que dans la gestion budgétaire — ne s’y trouve pas restreinte de manière significative au profit de la liberté économique. Les missions communes et la planification-cadre mise en œuvre pour les accomplir relèvent, au premier chef, du droit constitutionnel fédéral.

Les divers projets et réglementations relevant de la politique sociale dépassent le cadre strict de la politique économique menée par la planification et l’intervention étatiques. On peut citer, à titre d’exemples plus spécifiques, la constitution de patrimoine entre les mains des salariés (à l’échelle interentreprises) ainsi que la cogestion au sein des entreprises. Il ne fait aucun doute que, dans ce contexte, le cœur même de la liberté économique peut se trouver en jeu.

6 En particulier, le soutien à l’économie par le biais d’aides financières et d’avantages fiscaux

Parmi les diverses formes de soutien accordées par les pouvoirs publics au secteur privé – que l’on peut qualifier de « subventions » –, il convient, dans une perspective de droit constitutionnel économique, de privilégier l’examen des aides financières et des avantages fiscaux octroyés aux entreprises aux fins de soutien économique ou, plus généralement, d’influence sur l’économie. L’avantage ainsi accordé se rattache à l’objectif concret poursuivi par l’entreprise dans le cadre de son activité privée, tout en lui procurant des ressources qu’elle n’a pas acquises par les mécanismes du marché.

La décision d’instaurer, de concevoir, de maintenir ou de mettre fin à une mesure de subvention constitue un acte de pilotage étatique relevant de la politique économique ; elle exerce une influence sur le secteur des entreprises et sur les conditions de la concurrence, voire contribue à les façonner. Cette décision prend généralement une forme normative, qu’il s’agisse d’une loi spécifique ou d’une directive relative aux subventions. Sur le plan constitutionnel, il convient de distinguer, d’une part, l’inscription budgétaire des fonds à allouer (telle qu’opérée par la loi de finances) et, d’autre part, le fondement normatif qui régit la relation entre les pouvoirs publics et le bénéficiaire – ce que l’on peut qualifier de « statut de la subvention », tel qu’établi par la loi ou la directive.

L’importance du soutien économique par le biais de subventions peut être évaluée à l’aune du volume financier, des objectifs poursuivis et de la diversité des bénéficiaires. Pour la République fédérale d’Allemagne, les chiffres sont les suivants : en 1978, l’État fédéral a octroyé 12,5 milliards de DM d’aides financières, et les *Länder* 11 milliards de DM. À cela s’ajoutent 6,5 milliards de DM au titre des dépenses liées aux organisations communes de marché de la CE, 1,8 milliard de DM sous forme de prêts issus du fonds spécial ERP (*ERP-Sondervermögen*), ainsi que 800 millions de DM (chiffre de 1976) versés par les communes. Le montant total des aides financières s’élevait donc à 32,6 milliards de DM. Par ailleurs, les avantages fiscaux ont entraîné un manque à gagner de 12,5 milliards de DM pour l’État fédéral et de 14 milliards de DM pour les *Länder*, soit un total de 26,5 milliards de DM. L’ensemble représente un volume de 59,1 milliards de DM, montant qui inclut toutefois les mesures en faveur du logement, de l’encouragement à l’épargne et de la constitution de patrimoine (9 milliards de DM).

Selon la classification habituelle, les subventions relèvent de l’« administration de prestation » (*Leistungsverwaltung*). Outre l’allusion – somme toute assez vague – aux missions de l’État social, ce classement revêt essentiellement une portée de droit administratif ; il permet, par exemple, de qualifier l’octroi de subventions relevant du droit privé comme un acte relevant de l’exercice de l’administration publique.

Les objectifs et les effets du système de subventions n’apparaissent clairement, et les questions constitutionnelles fondamentales qu’il soulève ne peuvent être posées de manière complète et adéquate, que si l’on considère le soutien économique par le biais de subventions comme un instrument de pilotage de l’économie et de politique structurelle, ainsi que comme un mécanisme de redistribution relevant de la politique économique et sociale. Par le pilotage de la production et de la commercialisation agricoles, le soutien au charbon dans le secteur énergétique, les mesures structurelles régionales et bien d’autres interventions, des secteurs économiques essentiels — en ce qui concerne leur production, leurs conditions de concurrence, leur structure et leur croissance — se trouvent orientés par la puissance publique et rendus dépendants de décisions politiques.

En règle générale, les subventions visent des objectifs de politique conjoncturelle ou structurelle. La politique structurelle constitue le cœur du soutien économique par les subventions. Elle a pour but l’amélioration des infrastructures sociales et techniques, la promotion d’innovations revêtant une importance économique particulière, ainsi que la restructuration des zones rurales et des régions caractérisées par une structure économique déséquilibrée. L’ambivalence du système de subventions n’est que le reflet de l’ambivalence de la politique structurelle elle-même. Les effets bénéfiques en termes de croissance, de productivité et d’innovation ont pour contrepartie les risques liés à l’orientation — voire à la mauvaise orientation — des fonds publics et des capitaux privés, ainsi qu’au freinage d’une mutation structurelle pourtant économiquement nécessaire. La réponse apportée par le gouvernement fédéral en novembre 1979 à une « grande interpellation » (Große Anfrage) portant sur sa politique de subventions montre que cette ambivalence du système de subventions est également perçue au sein du débat politique. En se référant à l’avis du Conseil scientifique auprès du ministère fédéral de l’Économie, en date du 12 janvier 1979, relatif aux « interventions de l’État dans une économie de marché », le gouvernement fédéral confirme le risque que l’octroi de subventions à certains secteurs économiques ou entreprises n’entraîne le transfert à l’État de droits de participation — et, par conséquent, de droits de codécision —, ce qui aurait pour effet de neutraliser des éléments essentiels de l’économie de marché.

Elle souligne qu’une telle conséquence peut être évitée grâce à une réglementation claire des conditions d’octroi et des obligations assorties aux subventions, ainsi que par des contrôles administratifs efficaces du respect de ces règles.

Le volume actuel des aides publiques à l’économie — qui, jusqu’à présent du moins, n’a cessé de croître — constitue l’illustration la plus frappante du fait que l’ordre économique réel ne repose pas sur le principe de subsidiarité de l’action de l’État, et que l’État interventionniste et gestionnaire détermine, sur une vaste échelle, les conditions dans lesquelles les entreprises exercent leurs activités. Le volume des subventions est tel que le pilotage de l’économie et la redistribution ne sauraient être considérés comme de simples ajustements périphériques de la liberté de marché. La liberté de marché implique que l’État et les forces sociales reconnaissent le principe selon lequel le processus économique repose sur des décisions libres en matière de production, d’offre, de répartition et de consommation, et que l’offre et la demande de biens et de services s’équilibrent par le biais de la concurrence marchande. En principe, la responsabilité de la réussite économique ne doit pas incomber à l’État. Les fondements institutionnels en sont l’autonomie privée, la propriété privée, la liberté d’exercice d’une profession ou d’une activité commerciale, la liberté contractuelle, ainsi que la liberté syndicale.

Les critères constitutionnels applicables aux décisions d’octroi de subventions sont, avant tout, les missions de l’État, les principes de l’État de droit, ainsi que les droits fondamentaux que sont la liberté économique et le principe d’égalité. Le principe de l’« État social » (*Sozialstaat*) confère un mandat général de soutien à l’économie, impliquant une validation constitutionnelle globale des objectifs visant à favoriser l’activité économique. Sur le plan juridique, toutefois, il ne fait, pour l’essentiel, que confirmer la liberté d’action politique dont dispose le législateur lorsqu’il poursuit des objectifs de politique économique et sociale. Plus spécifique est la règle constitutionnelle énoncée à l’article 109, paragraphe 2, de la Loi fondamentale (*Grundgesetz* – GG), selon laquelle la Fédération et les *Länder* doivent, dans la gestion de leurs finances publiques, tenir compte des exigences de l’équilibre macroéconomique. Des contraintes constitutionnelles pesant sur le régime des subventions découlent également des droits fondamentaux. Dans un arrêt du Tribunal administratif fédéral (*Bundesverwaltungsgericht*) — qui fait encore autorité aujourd’hui — rendu à la suite d’un recours formé par une association d’entreprises viticoles indépendantes, la juridiction a affirmé qu’une subvention peut constituer une atteinte à la liberté de concurrence d’un tiers (art. 2, par. 1, GG), et ce, même si ce tiers ne peut se prévaloir d’un droit à l’égalité de traitement en vertu de l’article 3, paragraphe 1, de la Loi fondamentale. Cette jurisprudence ouvre ainsi la voie à une protection des droits individuels contre des mesures de subventionnement qui portent atteinte au droit, faussent la concurrence ou présentent un caractère arbitraire.

La prise de conscience du caractère orientateur des subventions sur l’économie devrait inciter à réexaminer le champ d’application du principe de la réserve de loi. Selon le droit constitutionnel allemand, une base légale spécifique pour l’octroi de subventions n’est requise que si le soutien accordé au bénéficiaire est indissociablement lié à l’imposition de charges à des tiers — par exemple dans le cas de prélèvements ou de prestations compensatoires — ou si le domaine protégé par un droit fondamental est spécifiquement affecté, comme c’est le cas, par exemple, pour les subventions à la presse. Par ailleurs, une loi est nécessaire lorsque l’octroi de subventions, au détriment d’entreprises non subventionnées, est susceptible de créer une inégalité concurrentielle ou de porter atteinte, d’une autre manière, à la liberté de concurrence. La tâche consistant à concilier les exigences d’intérêt public et social avec les libertés des entreprises et du marché relève, selon les principes fondamentaux de la démocratie fondée sur l’État de droit, de la responsabilité du législateur parlementaire.

Les limites du subventionnement découlent, en premier lieu, des droits fondamentaux liés à la liberté économique ainsi que du principe d’égalité. Toutefois, l’analyse constitutionnelle du soutien à l’économie ne se fonde pas, au départ, sur la liberté des entreprises en tant que droit fondamental, mais sur la liberté d’action politique du législateur. Dans la mesure où le soutien à l’économie exerce, par ses effets d’orientation et de redistribution, une influence sur les décisions des entreprises en matière d’investissements et de comportement concurrentiel, il doit, en vertu du principe de proportionnalité, se justifier par des intérêts publics concrets au regard des libertés économiques garanties par les droits fondamentaux.

La protection dont peut bénéficier une entreprise, en invoquant ses droits fondamentaux, contre le soutien financier accordé à un concurrent, s’analyse comme suit. La liberté économique générale, garantie par l’article 2, paragraphe 1, de la Loi fondamentale (GG) — en tant qu’elle constitue une « liberté de concurrence » — est en cause lorsque les pouvoirs publics, par la voie d’une loi, en application d’une loi, ou par un acte de soutien non fondé sur une loi, modifient une situation concurrentielle existante, plaçant ainsi l’entreprise non subventionnée dans une position concurrentielle défavorable. Le soutien apporté à une entreprise sous forme d’aide financière ou d’avantage fiscal peut donc constituer une « atteinte » au détriment de l’entreprise qui n’en bénéficie pas. Une telle atteinte emporte violation du droit fondamental si elle contrevient au principe de proportionnalité ou si elle est incompatible avec d’autres dispositions constitutionnelles, comme, par exemple, l’exigence de pondération en matière de politique conjoncturelle prévue à l’article 109 de la Loi fondamentale. Cela inclut également le cas où une subvention, accordée sans base légale spécifique, aurait dû, en vertu du principe de la réserve de loi, être fondée sur une loi. Le principe de proportionnalité exige que les particuliers soient préservés des interventions inutiles des pouvoirs publics. Si une intervention légale s’avère indispensable, les moyens mis en œuvre pour atteindre l’objectif du législateur doivent être appropriés et ne pas faire peser une charge excessive sur le particulier. Le respect du principe de proportionnalité permet, sous l’angle de la nécessité, de contrôler également l’objectif poursuivi par l’intervention.

Si, outre l’atteinte à la liberté de concurrence, le soutien accordé constitue également une inégalité de traitement arbitraire, l’article 3, paragraphe 1, de la Loi fondamentale (GG) fonde non seulement un droit à la cessation de l’atteinte, mais aussi — sous réserve que la mesure de subvention soit par ailleurs conforme à la Constitution — un droit à l’égalité de traitement. Enfin, dans la mesure où l’entreprise peut également invoquer un droit fondamental spécifique, tel que la liberté de la presse, il est possible de faire valoir une violation de la réserve de loi, de la portée protectrice propre à ce droit fondamental, ou encore d’autres dispositions constitutionnelles, comme celles relatives à la répartition des compétences au sein de l’État fédéral.

7. « Constitution économique »

La question fondamentale de la délimitation et de l’articulation, sur le plan constitutionnel, entre l’action sociale de l’État et la liberté économique privée a été abordée, dans la doctrine allemande de droit public, sous l’angle de savoir si la Loi fondamentale (*Grundgesetz*) instaure une « constitution économique » spécifique. L’opinion dominante parmi les auteurs, ainsi que la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale — depuis l’arrêt relatif à la loi sur l’aide à l’investissement jusqu’à l’arrêt sur la cogestion — s’inscrivent dans une conception générale que l’on a qualifiée de thèse de la « neutralité en matière de politique économique » de la Loi fondamentale. Cette conception s’exprime dans les termes suivants, tirés de l’arrêt sur la cogestion : la Loi fondamentale ne fixe ni ne garantit, de manière directe, un ordre économique déterminé. Elle laisse plutôt le soin d’organiser la vie économique au législateur, qui dispose, à cet égard, d’une liberté de décision dans les limites fixées par la Loi fondamentale, sans qu’il soit nécessaire de justifier d’une autre légitimation que celle découlant de sa légitimité démocratique générale. Étant donné que cette mission de structuration législative — tout comme la garantie des droits fondamentaux — constitue l’un des éléments constitutifs de la constitution démocratique, elle ne saurait être restreinte, par le biais de l’interprétation des droits fondamentaux, au-delà de ce qu’exigent les droits fondamentaux pris individuellement. Ces derniers sont, avant tout, des droits individuels — droits de l’homme et du citoyen — qui visent à protéger des domaines concrets de la liberté humaine particulièrement exposés. Si les droits fondamentaux font également office de principes objectifs — ce qui a pour effet de renforcer, par principe, leur force juridique —, cette fonction trouve néanmoins sa source dans leur signification première. Le législateur est libre de mener la politique économique qu’il juge appropriée, sous réserve de respecter la Loi fondamentale et, en particulier, les droits fondamentaux. L’élément d’ouverture relative de l’ordre constitutionnel qui s’y manifeste est nécessaire pour, d’une part, tenir compte de l’évolution historique — qui caractérise tout particulièrement la vie économique — et, d’autre part, ne pas compromettre la force normative de la Constitution.

L’accent mis sur la liberté d’action politique du législateur impose la prudence quant aux déductions juridiques que l’on pourrait tirer du principe de l’État social ou d’une dimension objective supposée des droits fondamentaux. Il existe néanmoins une divergence probable avec la conception juridique suisse, qui ne voit — ni dans la clause relative au bien-être social figurant à l’article 2 de la Constitution fédérale (Cst.), ni à l’article 31bis al. 1 Cst. — un objectif étatique global juridiquement contraignant, sur le modèle allemand. En revanche, il y a convergence sur le point suivant : il serait contraire à la pensée constitutionnelle et à la pratique constitutionnelle suisses de tirer, « à partir d’un tel "dénominateur commun" qu’est l’État social, toute une série de conséquences juridiques — et non seulement politiques »21. Dès lors, il n’est guère surprenant que Kurt Eichenberger classe le traitement de la notion d’« État social » dans le projet de Constitution de la commission d’experts parmi les questions « non résolues sur le plan constitutionnel »22.

Il est plus difficile d’évaluer si la nouvelle réglementation de la liberté économique, prévue à l’article 19 du projet, ne constitue pas en réalité — contrairement à ce qu’estime Peter Saladin — un affaiblissement de ce droit fondamental23. Un observateur allemand remarquera toutefois que le principe de proportionnalité, tel qu’énoncé à l’article 5 al. 1 du projet, n’apparaît que sous une forme atténuée : il exige simplement que les actes des organes étatiques soient appropriés au regard des objectifs poursuivis. Si cela devait signifier que les objectifs eux-mêmes — abstraction faite de leur conformité avec la grande diversité des nouvelles directives contraignantes — échappent à toute saisie juridique, une divergence pourrait alors apparaître par rapport à la pratique constitutionnelle allemande. En effet, dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale relative au contrôle des lois de politique économique, le principe de proportionnalité — avec ses ramifications subtiles distinguant fins et moyens, aptitude et exigibilité, interdiction de l’excès et proportionnalité stricto sensu, liberté de conception et marge d’appréciation en matière de prévisions — s’affirme de plus en plus comme le domaine privilégié de la justiciabilité.

Une innovation notable figure dans le projet de Constitution de la commission d’experts, concernant l’organisation institutionnelle de la planification. L’article 82 du projet dispose que l’Assemblée fédérale définit les objectifs essentiels et les moyens de l’action de l’État, et qu’elle statue sur les plans importants relatifs à cette action, notamment sur les lignes directrices de la politique de l’État et sur le plan financier de la Confédération. Le rapport de la commission précise à cet égard que le Parlement doit être associé à toutes les décisions politiques fondamentales et que l’Assemblée fédérale doit se prononcer sur tous les plans majeurs de l’action étatique. L’Assemblée fédérale demeure libre quant à la forme qu’elle souhaite adopter ; elle a notamment la faculté d’édicter, sous forme de loi, les plans importants qui s’y prêtent, les soumettant ainsi au référendum. Une disposition spécifique traitant du fond de la planification est jugée superflue, dans la mesure où l’ensemble des compétences réglementaires inscrites dans la Constitution fédérale englobent, par nature, le pouvoir de planifier24. Ainsi, la planification de l’action de l’État — qualifiée de mission gouvernementale à l’article 97, lettre c, du projet de Constitution — est soumise à la réserve parlementaire énoncée à l’article 82 ; dans le champ couvert par cette réserve, elle se limite aux tâches de préparation et d’initiative en amont du pouvoir de décision parlementaire25.

La question de savoir comment classer la planification au sein des missions de l’État — compte tenu du principe de séparation des pouvoirs et du système de gouvernement parlementaire —, question débattue de longue date dans la doctrine allemande de droit public, trouve ici une résolution, du moins sur le plan des principes. Le débat politique récent est toutefois allé plus loin sur ce point. S’appuyant sur des conceptions relevant de la « démocratie économique », certains acteurs — notamment les syndicats — réclament que le progrès technique soit soumis à un contrôle social et politique global26. Les instruments envisagés pour exercer ce contrôle sont, dans un premier temps, le comité d’entreprise, puis l’autonomie de négociation collective (telle qu’elle a été mise en œuvre, par exemple, lors de l’introduction de la photocomposition dans l’industrie de l’imprimerie) et, enfin, un Conseil économique et social à intégrer dans l’ordre constitutionnel. Dans ce contexte, les questions relatives à la liberté économique, à la planification étatique et à l’interventionnisme se trouvent éclairées sous un jour nouveau au regard du droit public. L’introduction, au sein des institutions du système parlementaire, de formes d’autogestion fondées sur la démocratie économique conduirait inévitablement à faire éclater les structures fondamentales de l’État constitutionnel classique. En effet, celui-ci repose sur le pouvoir de conception et d’action du législateur parlementaire, lequel s’exerce dans le cadre des contraintes propres à l’État de droit — au premier rang desquelles figure la protection garantie par les libertés fondamentales. Il semble que la préservation de la liberté économique, face à des modèles inspirés par la démocratie économique, constitue l’un des défis futurs du droit constitutionnel et de la politique constitutionnelle.

Prof. Peter Badura
Am Rothenberg Süd 4
D-8113 Kochel am See